PRINCIPIOS MÍNIMOS NO NEGOCIABLES
PARA LA APLICACIÓN DE LOS DERECHOS DE PARTICIPACIÓN, CONSULTA PREVIA Y CONSENTIMIENTO PREVIO, LIBRE E INFORMADO
Las Organizaciones Nacionales del Pacto de Unidad, integrado por la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana – AIDESEP, la Confederación Campesina del Perú – CCP, la Confederación Nacional Agraria – CNA, la Confederación Nacional de Comunidades del Perú Afectadas por la Minería – CONACAMI y la Organización Nacional de Mujeres Indígenas Andinas y Amazónicas del Perú – ONAMIAP, presentamos los Principios Mínimos No Negociables para la Aplicación de los Derechos de Participación, Consulta y Consentimiento Previo, Libre e Informado que deben guiar la elaboración, interpretación y aplicación de los derechos de los pueblos indígenas que se fundan en nuestros derechos intrínsecos y nuestra visión de desarrollo, derechos ya establecidos en la Constitución Política del Perú y el derecho internacional.
El Estado tiene la obligación de elaborar, interpretar y aplicar toda norma nacional referida a los derechos de los pueblos indígenas, teniendo en cuenta los derechos establecidos en el Convenio Nº 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificado por el Estado Peruano mediante Resolución Legislativa Nº 26253 del 26/11/1993 y que entró en vigor el 2/2/1995, la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, aprobado por la Asamblea General el 13/7/2007, la doctrina y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, las recomendaciones de los órganos de control de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) , y demás fuentes del derecho internacional.
Reafirmamos que la interpretación y aplicación de la Ley de Consulta Previa Nº 29785 y la elaboración del Reglamento de la misma deben hacerse respetando las obligaciones constitucionales e internacionales que tiene el Estado, a fin de garantizar todos los derechos de los pueblos indígenas que provienen del derecho internacional de los derechos humanos, los que forman parte del bloque de constitucionalidad por mandato de nuestra Constitución Política.
Por tanto, el Pacto de Unidad recoge y propugna los siguientes principios mínimos:
Ø Cumplimiento del derecho constitucional e internacional.-
La Ley de Consulta Previa, Ley Nº 29785, su reglamento y toda normativa nacional referida a los derechos de los pueblos indígenas, deben ser interpretadas y aplicadas según los estándares del derecho internacional, como establece la Cuarta Disposición Transitoria de la Constitución Política del Perú y según el principio de Numerus Apertus, reconocido en el artículo Nº3 de la Constitución Política del Perú, donde la enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.
Ø Respeto de la visión y prioridades de desarrollo de los pueblos indígenas.-
Para la elaboración, interpretación y aplicación de normas nacionales deberá respetarse la visión y prioridades de desarrollo de los pueblos, así como los derechos intrínsecos que tenemos como pueblos indígenas, tal como lo reconoce el derecho internacional. Del mismo modo se debe reconocer las aspiraciones de los pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven (Quinto considerando del Convenio 169).
Ø Respeto del Principio pro hominis o pro indígena.-
Entre los principios que debe regir la elaboración, interpretación y aplicación de normas nacionales, deberá respetarse el Principio pro hominis o pro indígena, por el cual priman las normas que otorgan más derechos y ventajas a los pueblos indígenas, no importando la fuente (Art. 35 del Convenio 169).
Ø Sujetos de los derechos indígenas.-
Para efectos de la identificación de los sujetos colectivos a quiénes se aplica los derechos de consulta previa, deberá interpretarse la Ley de Consulta Previa, Ley Nº29785 de conformidad con el Convenio Nº169, como establece el art. 1ro in fine de dicha Ley. Esto es, deberá considerarse sólo los dos criterios ya establecidos en el Art.1 del Convenio Nº 169 y no exigirse más requisitos, pues sería violatorio del Convenio Nº 169. Habrá que interpretar los “criterios de identificación” del Art. 7mo de la Ley Nº 29785 como criterios indicativos, pero no como requisitos acumulativos. Además, en ningún caso, deberá exigirse titulación o reconocimiento jurídico, pues se aplica el derecho a los colectivos que cumplen los criterios anteriores, cualquiera sea su situación jurídica.
En cumplimiento de los derechos ya reconocidos por la Constitución y legislación nacional, y del art. 35 del Convenio 169, deberá reconocerse la aplicación directa de los derechos de consulta y demás derechos colectivos a los pueblos originarios, comunidades campesinas, nativas, rondas campesinas, pueblos en aislamiento voluntario y contacto inicial.
Ø Participación efectiva en los planes, programas y proyectos.-
En caso de políticas, planes, proyectos extractivos y de infraestructura que pueden afectar a los pueblos indígenas, el Reglamento de la Ley de consulta previa deberá contemplar los principios, derechos y garantías ya reconocidos en el derecho internacional, a efectos de que la decisión estatal respete estos mínimos. Así mismo, el Reglamento debe asegurar la participación efectiva en la formulación, aplicación y evaluación de los planes, proyectos y programas de desarrollo, como establece el art. 7.1, in fine, del Convenio 169, y la sentencia Saramaka vs. Surinam.
Ø Respeto de derechos mínimos en la Aprobación de Medidas.-
La entidad estatal que aprueba una medida -en particular la relativa a una concesión, plan o proyecto de desarrollo o infraestructura- debe explicar en su motivación que ha realizado la consulta previa de buena fe a las instituciones representativas de los pueblos indígenas, garantizando, mínimamente, los siguientes derechos sustantivos:
a) Respeto del buen vivir de acuerdo a la visión de desarrollo de los pueblos; así como el derecho a definir las prioridades de desarrollo de los pueblos (C 169, art. 7,1).
b) Garantía para las generaciones futuras.
c) El mejoramiento de las condiciones de vida, trabajo, salud, educación (C 169, art. 7,2).
d) La realización de estudios sobre la incidencia social, espiritual, cultural y ambiental de las medidas, programas o proyectos, con participación de los pueblos (C 169, art. 7,3; Caso Saramaka vs. Surinam 130).
e) La protección del medio ambiente, y que se asegurarán las medidas de control, mitigación de impactos y remediación de pasivos ambientales, en tanto correspondan (C 169, art. 7,4; Caso Saramaka vs. Surinam 130).
f) Indemnizaciones en caso de posibles daños y perjuicios (C 169, art. 15,2; Caso Saramaka vs. Surinam).
g) Participación directa y colectiva en las utilidades o ganancias de las actividades o proyectos (C 169, art. 15,2; Caso Saramaka vs. Surinam 130).
- La participación en los beneficios puede incluir cogestión o accionariado, según se acuerde.
- En el caso de actividades en nuestros territorios que aportan al canon, regalías, tributos o alguna forma de ingreso, los pueblos y/o comunidades deben recibir directamente regalías o beneficios, y no a través de los gobiernos regionales o locales.
- Exclusividad, preferencia o prelación en las concesiones, según el caso.
h) Sólo serán válidas las decisiones que se tomen en las asambleas, garantizando la participación plena, libre e informada.
i) Respeto del principio de equidad, participación y no discriminación de género o edad.
Añadidos:
- En la aplicación de la ley, no se interpretará que la misma convalida actos anteriores que tienen algún vicio de nulidad o que violan derechos ya reconocidos por el Convenio 169, en cuyo caso los interesados podrán interponer las acciones legales correspondientes.
- Las actividades extractivas deben consultarse desde el proceso de concesión de modo imprescindible.
Ø Situaciones en las que el Estado requiere el Consentimiento para aprobar una medida.-
Dado que la Ley de Consulta Previa establece en el artículo 15 que, en caso de falta de acuerdo entre la entidad estatal y el pueblo indígena respectivo, corresponde a la entidad decidir, tal decisión no puede aprobar un proyecto o medida sin el consentimiento previo, libre e informado en los casos en los que hay riesgo para el pueblo indígena, así como en los casos ya establecidos por el derecho internacional. Es decir, si la entidad estatal no obtiene el consentimiento en estos casos, no podrá aprobar la medida propuesta.
Situaciones o casos mínimos en los que se requiere el consentimiento previo, libre e informado para la aprobación de una medida (plan o proyecto de desarrollo o infraestructura):
a) En casos de riesgo de las condiciones de subsistencia y formas de vida, integridad física o cultural (CIDH, Caso Saramaka vs. Surinam).
b) Traslados poblacionales (Convenio 169, art. 16,2; Declaración, art. 10, Caso Saramaka vs. Surinam párr. 334,1).
c) Megaproyectos, planes de inversión o desarrollo que puedan afectar las condiciones de subsistencia (Saramaka vs. Surinam, CIDH párr. 334, 2).
d) Almacenamiento o depósito, eliminación o desecho de materiales peligrosos o tóxicos (Declaración, art. 29; CIDH, párr. 334, 3).
e) Toda decisión que pueda afectar, modificar, reducir o extinguir los derechos de propiedad indígena (CIDH, párr. 281).
f) Actividades militares (Declaración, art. 30).
g) En la adopción de medidas especiales de salvaguarda de personas, bienes, trabajo, culturas y medio ambiente (C 169, art. 4).
Ø Situaciones en el que el Estado debe desistir de una medida.-
Para efectos de reglamentar el art. 15 de la Ley de Consulta Previa, el Estado debe garantizar a los pueblos que denegará una medida que vaya a afectar la vida, integridad o pleno desarrollo de los pueblos, cuando haya certeza de impacto grave o en los casos establecidos en el derecho constitucional y derecho internacional:
a) Cuando va a dañar el patrimonio histórico-cultural de los pueblos indígenas (Declaración, art. 11).
b) Cuando va a afectar la vida o la integridad física o cultural de un pueblo (Convenio Nº169, art. 2).
c) Cuando implique empleo de fuerza o coerción que viole los derechos humanos y las libertades de los pueblos (Convenio Nº169, art. 3,2).
d) Cuando va a afectar las condiciones de subsistencia, como fuentes de agua o seguridad alimentaria (CIDH, párr. 332).
e) Cuando implique discriminación para el ejercicio de derechos (Convenio Nº169, art. 3,1).
f) Cuando va a dañar la integridad cultural, de valores, prácticas e instituciones (Convenio Nº169, art. 5,b).
g) En casos de pueblos de alta vulnerabilidad, como pueblos en aislamiento y contacto inicial (Proyecto de Directrices de protección para los PPII en aislamiento y contacto inicial de la Región Amazónica, el gran Chaco y la región oriental del Paraguay).
h) No se permitirá, en particular:
- Concesiones para actividades extractivas en cabeceras de cuencas, glaciales, páramos, bofedales, ojos de agua, ríos, bosques, los que se considerarán intangibles para estos efectos.
- Medidas que den lugar a la pérdida de tierras, territorios o recursos; ni concentración de tierras por terceros.
- Medidas que afecten o eliminen la biodiversidad.
Demandamos al Estado, las empresas y toda la sociedad en su conjunto el respeto de estos Principios Mínimos No Negociables, en cumplimiento de las obligaciones constitucionales e internacionales que el propio Estado, en ejercicio de su soberanía, se ha comprometido.
Convocamos a todas las organizaciones indígenas u originarias y sociales, así como a los organismos internacionales su decidido apoyo para el respeto y aplicación de estos Principios Mínimos No Negociables, que se enmarcan en los principios del Estado social y democrático de derecho, con pluralismo cultural y jurídico, como reconoce la Constitución Política del Perú, y en el marco de los Derechos Humanos y los derechos de los Pueblos Indígenas internacionalmente reconocidos.
Lima, 1 de diciembre de 2011
Para la elaboración de estos principios mínimos hemos tenido en cuenta:
- Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos. OEA/Ser. L/V/II, Doc. 56/09 30 Dic.2009, Publicado en España por la OEA y CIDH, 2010.
- Instituto Internacional de Derecho y Sociedad –IIDS/ International Institute on Law and Society- IILS: Aportes para el Reglamento desde los estándares del derecho internacional de los pueblos indígenas”, Lima: IIDS, 2011.
